Больничный лист по беременности и родам предоставлен сотруднице с 12.12.2013. Если она напишет заявление на декретный отпуск с этого же числа, то 2013 год в расчет средней заработной платы не попадает.
Может ли сотрудница написать заявление на отпуск по беременности и родам с 01.01.2014, уменьшив дни больничного, но выбрав 2013 год для начисления средней заработной платы?
Основаниями для предоставления отпуска по беременности и родам и выплаты пособия являются заявление женщины и листок нетрудоспособности (часть первая ст. 255 ТК РФ и ч. 5 ст. 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством", далее - Закон N 255-ФЗ). При этом законодатель не устанавливает обязанности женщины получать и предъявлять работодателю листок нетрудоспособности, а также писать заявление на предоставление отпуска. Таким образом, использование отпуска по беременности и родам является правом, а не обязанностью женщины.
Законодательство также не определяет и момент, когда работница может воспользоваться своим правом. Иными словами, не существует определенного срока, в течение которого работница после получения листка нетрудоспособности должна обратиться с заявлением о предоставлении отпуска по беременности и родам. Следовательно, работница, имея на руках листок нетрудоспособности, может еще какое-то время продолжать работать и уйти в отпуск по беременности и родам позже указанной в нем даты, написав соответствующее заявление.
В ч. 1 ст. 14 Закона N 255-ФЗ прямо указано, что пособие по беременности и родам исчисляется исходя из среднего заработка застрахованного лица, рассчитанного за два календарных года, предшествующих году наступления соответствующего отпуска. Таким образом, для расчета пособия берутся два календарных года, предшествующих году наступления события (уход в отпуск по беременности и родам), а не году наступления права на соответствующий отпуск (году выдачи больничного листа).
Поэтому если женщина подаст заявление на предоставление ей отпуска по беременности и родам с 1 января 2014 года, то причитающееся ей в связи с таким отпуском пособие следует рассчитывать исходя из среднего заработка, полученного ею за 2012 и 2013 годы.
К сведению:
Обращаем Ваше внимание на то, что в соответствии с частью второй ст. 255 ТК РФ отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов.
Из буквального толкования данной нормы следует, что если фактическое количество дней дородовой части отпуска окажется меньше указанного в части первой ст. 255 ТК РФ, то оставшиеся дни присоединяются к послеродовой части отпуска. В совокупности с положениями п. 3 ст. 3 Конвенции МОТ N 103 об охране материнства, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 06.07.1956, эта норма, на наш взгляд, дает работнице право самой определить, какую часть отпуска она будет использовать до родов, а какую - после родов.
Следовательно, независимо от момента ухода женщины в отпуск он должен быть предоставлен ей в полном объеме без вычета того времени, которое прошло с даты выдачи листка нетрудоспособности до даты ухода сотрудницы в отпуск.
Вместе с тем следует учитывать, что согласно позиции ФСС России пособие по беременности и родам, являясь видом страхового обеспечения, призванного компенсировать гражданам утраченный заработок (ст. 1.3 Закона N 255-ФЗ), не назначается и не выплачивается за время, прошедшее с первого дня освобождения от работы, указанного в листке нетрудоспособности, до дня ухода в отпуск по беременности и родам (смотрите письмо ФСС России от 08.10.2004 N 02-10/11-6671).
Поэтому предоставление работнице, ушедшей в отпуск позже даты, указанной в листке нетрудоспособности, не оставшейся части, а всего отпуска по беременности и родам целиком, с большой вероятностью может привести к возникновению конфликта с ФСС России. Суды не выработали единого подхода к решению таких споров: некоторые - встают на сторону страхователя, а другие - на сторону страховщика (смотрите, например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 25.01.2010 г. N А45-9720/2009, ФАС Поволжского округа от 22.10.2009 N А12-5840/2009, Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2009 N 07АП-7616/09).
Отметим также, что отказ работодателя предоставить полный отпуск по беременности и родам дает право работнице обратиться в комиссию по трудовым спорам или в суд с требованием о разрешении индивидуального трудового спора (ст. 382 ТК РФ). При наличии решения комиссии или суда в пользу работницы работодатель будет обязан назначить ей пособие по беременности и родам за все дни отпуска и вправе учесть выплаченные суммы при уплате взносов в ФСС России (постановление Президиума ВАС РФ от 19.04.2011 N 16312/10).
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
кандидат юридических наук Широков Сергей
Ответ прошел контроль качества
12 февраля 2014 г.
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.
