МОСКОВСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 20 июня 2013 г. по делу N 11-18865
Судья: Белянкова Е.А.
Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Базьковой Е.М.,
судей Семченко А.В., Зыбелевой Т.Д.,
при секретаре С.,
заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Семченко А.В.,
гражданское дело по апелляционной жалобе Л. на решение Черемушкинского районного суда города Москвы от 8 февраля 2013 года, которым постановлено:
"Признать незаконным приказ N *** от 21.11.12 г. об увольнении Л.
Восстановить Л. в должности директора по маркетингу ООО "Кинг Лион Трейдинг".
Обязать ООО "Кинг Лион Трейдинг" аннулировать в трудовой книжке Л. запись об увольнении по ч. 1 ст. 71 Трудового кодекса РФ.
Взыскать в пользу Л. с ООО "Кинг Лион Трейдинг" заработную плату за время вынужденного прогула в размере ****.
Взыскать в пользу Л. с ООО "Кинг Лион Трейдинг" компенсацию морального вреда в размере ****.
Решение суда в части восстановления на работе и выплаты заработной платы за три месяца подлежит немедленному исполнению.
Взыскать с ООО "Кинг Лион Трейдинг" в доход государства государственную пошлину в размере ****,
установила:
Л. обратился в суд с иском к ООО "Кинг Лион Трейдинг" о признании приказа об увольнении незаконным, восстановлении на работе, взыскании заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, ссылаясь на то, что 17 сентября 2012 года принят на работу к ответчику. Приказом от 21 ноября 2012 года трудовой договор с истцом расторгнут в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Свое увольнение истец считает незаконным.
Суд постановил указанное выше решение, об изменении которого просит истец в части размера заработка за время вынужденного прогула по доводам апелляционной жалобы.
Судебная коллегия, выслушав истца, его представителя Е., представителя ответчика З., проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, приходит к следующему.
Согласно статье 330 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.
Судом установлено, что Л. на основании трудового договора от 17 сентября 2012 года принят на работу на должность директора по маркетингу, при приеме на работу установлен испытательный срок три месяца.
Приказом работодателя от 21 ноября 2012 года трудовой договор с истцом расторгнут на основании ч. 1 ст. 71 ТК РФ в связи с неудовлетворительным результатом испытания.
Признавая увольнение незаконным и восстанавливая истца на работе в прежней должности, суд исходил из того, что увольнение произведено без достаточных оснований. В соответствии со ст. 237 ТК РФ суд взыскал с ответчика в пользу истца компенсацию морального вреда в размере ****.
Решение суда в указанной части не обжалуется.
В соответствии с ч. 2 ст. 394 ТК РФ орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.
Согласно ст. 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления (ч. 1).
Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат (ч. 2).
Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (ч. 7).
В силу п. 2 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922, для расчета среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат.
Пунктом 5 Положения предусмотрено, что при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если:
за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации;
работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам.
Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.
Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней (п. 9).
Взыскивая с работодателя в пользу работника заработок за время вынужденного прогула в размере ****, суд правильно определил расчетный период - 17 сентября - 21 ноября 2012 года и сумму фактически начисленной заработной платы за указанный период в размере ****, исключив отпускные выплаты и пособие по временной нетрудоспособности.
Между тем средний дневной заработок судом определен неверно, поскольку суд исходил из 47 рабочих дней в расчетном периоде, тогда как расчетный период составляет 43 фактически отработанных дня. Исключая из расчета начисленные суммы отпускных выплат и пособие по временной нетрудоспособности, суд в нарушение п. 5 Положения не исключил время, за которое начислялись эти суммы.
В этой связи средний дневной заработок составит ****.
Средний заработок за время вынужденного прогула, подлежащий взысканию с ответчика в пользу истца, составит ****.
Решение суда в данной части подлежит изменению.
В апелляционной жалобе истец со ссылкой на ч. 3 ст. 139 ТК РФ и п. 4 Положения оспаривает расчет среднего заработка, полагая, что он должен определяться в силу прямого указания данных нормативных положений из 12 календарных месяцев, предшествовавших месяцу увольнения. Поэтому, по мнению истца, в расчет среднего заработка должны включаться период работы у другого работодателя и начисленная за это время заработная плата.
Указанный довод является ошибочным, основанным на неверном толковании норм материального права, поскольку по смыслу ст. 139 ТК и Положения средний заработок определяется исходя из периода работы у работодателя, осуществляющего расчет среднего заработка в целях оплаты работнику сохраняемого среднего заработка, а также фактически начисленной этим же работодателем заработной платы.
На основании ст. 103 ГПК РФ размер государственной пошлины, взыскиваемой с ответчика в бюджет города Москвы, составит ****.
Решение суда в остальной части отмене или изменению не подлежит.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328, 330 Гражданского процессуального кодекса РФ,
определила:
Решение Черемушкинского районного суда города Москвы от 8 февраля 2013 года в части взыскания с ООО "Кинг Лион Трейдинг" в пользу Л. заработка за время вынужденного прогула и распределения судебных расходов изменить.
Взыскать с ООО "Кинг Лион Трейдинг" в пользу Л. заработок за время вынужденного прогула в размере ****.
Взыскать с ООО "Кинг Лион Трейдинг" в бюджет города Москвы государственную пошлину в размере ****.
Решение суда в остальной части оставить без изменения.
