Энциклопедия решений ГАРАНТ. "Сгорает" ли неиспользованный отпуск?
После того, как в 2010 году Российская Федерация ратифицировала Конвенцию МОТ N 132 об оплачиваемых отпусках, возникла необходимость заново ответить на вопрос о том, в какой момент работник лишается возможности реализовать свое право на неиспользованный отпуск.
Поводом для дискуссий стала норма ст. 9 Конвенции, согласно которой непрерывная часть ежегодного оплачиваемого отпуска (как минимум, две недели) предоставляется и используется не позже, чем в течение 1 года, а остаток ежегодного оплачиваемого отпуска не позже, чем в течение 18 месяцев после окончания того года, за который предоставляется отпуск. Многими это положение Конвенции было истолковано так, что через 18 месяцев дни отпуска, оставшиеся от рабочего года, "сгорают". Затем последовали многочисленные консультации и интервью, в которых не только независимые эксперты, но и чиновники высказали мысль о том, что оснований для такого вывода не имеется. Так, специалисты Роструда утверждают: "Даже если по каким-то причинам отпуск не был предоставлен работнику в течение нескольких лет, никакого "сгорания" отпусков не происходит. Работодатель должен предоставить работнику все неиспользованные отпуска". Заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости Иван Иванович Шкловец в ходе Всероссийского онлайн-семинара, проведенного компанией ГАРАНТ, с уверенностью заявил, что неиспользованные отпуска не сгорают, за накопленные отпуска работодателей привлекают к ответственности и обязывают предоставить работнику все накопленные отпуска*(1).
И тем не менее работникам, у которых остались неиспользованными отпуска за рабочие годы, закончившиеся более полутора лет назад, сегодня нельзя быть уверенными в том, что они смогут добиться денежной компенсации за них при увольнении. Как оказалось, в некоторых субъектах РФ суды общей юрисдикции, ссылаясь именно на положения ст. 9 Конвенции, отказывают уволенным работникам в удовлетворении подобных требований. Работодателю достаточно заявить в суде о пропуске работником срока исковой давности.
Мотивировочная часть некоторых судебных актов выглядит следующим образом. Согласно ст. 392 ТК РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение 3 месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права. В силу норм Конвенции работник должен использовать ежегодный оплачиваемый отпуск в течение 18 месяцев после окончания того года, за который он положен. Таким образом, с требованием о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск можно обратиться в суд только в течение 3 месяцев со дня окончания указанного 18-месячного периода. Подобные рассуждения содержатся, например, в определениях Московского городского суда от 14.08.2015 N 33-28958/15 и от 13.07.2015 N 4г-6930/15, Ульяновского областного суда от 14.07.2015 N 33-2923/2015.
Основанной на тех же нормах, но более распространенной является следующая формулировка вывода об исковом сроке: по требованиям о компенсации за неиспользованные отпуска такой срок в соответствии с п. 2 ст. 9 Конвенции исчисляется равным 21 мес. после окончания того года, за который предоставляется отпуск (18 мес. + 3 мес.). См., например:
- определение Московского городского суда от 02.06.2015 N 33-14982/15;
- определение Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 28.04.2015 N 33-1904/2015;
- определение Верховного Суда Республики Карелия от 27.03.2015 N 33-1227/2015;
- определение Верховного Суда Республики Башкортостан от 03.03.2015 N 33-3295/2015.
Можно встретить и такой вариант, согласно которому срок по требованиям о компенсации за неиспользованные отпуска составляет 18 месяцев после окончания того года, за который предоставляется отпуск (определение Московского городского суда от 26.05.2015 N 33-11576/15, определение Верховного Суда Республики Башкортостан от 07.04.2015 N 33-5543/2015).
Во всех указанных случаях суды никак не соотносят начало течения срока исковой давности с днем увольнения. Попытки истцов убедить суд в необходимости решать этот вопрос на основании статей 140 и 127 Трудового кодекса РФ в приведенных примерах не увенчались успехом: по мнению судей, такой поход основан на неверном толковании норм материального права, положения Конвенции о сроке исковой давности по требованиям о компенсации за неиспользованные отпуска имеют приоритет над российским законом. Хотя еще совсем недавно, причем уже после вступления Конвенции в силу для Российской Федерации, те же самые суды взыскивали в пользу работников компенсацию за все неиспользованные отпуска, независимо от того, за какой период они положены, и ссылались при этом на ст. 127 ТК РФ (определение Ульяновского областного суда от 28.05.2013 N 33-1783/2013, определение Московского городского суда от 22.11.2012 N 11-8853/12).
Почему суды стали менять свою позицию и, главное, почему одно единственное общее положение Конвенции воспринимается ими как альтернатива целому ряду специальных правил трудового законодательства, непонятно. На наш взгляд, основанным на неверном толковании норм права является как раз подход, при котором срок исковой давности по требованию о компенсации за неиспользованный отпуск выводится из положений Конвенции и никак не коррелирует с днем увольнения.
Прежде всего, следует определиться со статусом Конвенции в целом. С точки зрения права Конвенция является международным договором Российской Федерации. Согласно части второй ст. 10 ТК РФ если международным договором РФ установлены другие правила, чем предусмотренные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора. В то же время в п. 3 ст. 5 Федерального закона от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" сказано, что положения официально опубликованных международных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в РФ непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров РФ принимаются соответствующие правовые акты. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 3 постановления от 10.10.2003 N 5, к признакам, свидетельствующим о невозможности непосредственного применения положений международного договора РФ, относятся, в частности, содержащиеся в договоре указания на обязательства государств-участников по внесению изменений во внутреннее законодательство этих государств. При рассмотрении судом гражданских дел непосредственно применяется такой международный договор РФ, который вступил в силу и стал обязательным для РФ и положения которого не требуют издания внутригосударственных актов для их применения и способны порождать права и обязанности для субъектов национального права. На необходимость учитывать эти разъяснения при разрешении судами трудовых споров обращено внимание в п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2. А теперь обратимся к тексту ст. 1 Конвенции: положения настоящей Конвенции применяются через национальное законодательство и нормативно-правовые акты в той мере, в какой они не применены иначе посредством коллективных договоров, арбитражных и судебных решений, государственных механизмов установления заработной платы или любых других схожих инструментов в соответствии с практикой данной страны и с учетом существующих в ней условий. Иными словами, Конвенция требует издания внутригосударственного акта для ее применения, если национальные правила не предусматривают иного способа придания ей силы. При ознакомлении с английским текстом Конвенции указанный смысл статьи 1 становится еще более очевидным. Коль скоро российская правовая система в принципе не допускает непосредственного применения международных договоров с подобного рода оговоркой, российские суды при разрешении трудовых споров не могут руководствоваться положениями Конвенции и должны опираться на Трудовой кодекс РФ.
Однако даже если допустить, что Конвенция может применяться непосредственно, для этого она должна устанавливать другие правила, чем предусмотрены трудовым законодательством по тому же вопросу. На наш взгляд, совершенно очевидно, что статья 9 Конвенции лишь устанавливает границы периода, в течение которого отпуск должен быть использован, и по предмету своего регулирования пересекается только с частями третьей-четвертой ст. 124 ТК РФ. О том, что происходит с правом на отпуск по окончании этого периода, и тем более о том, что работодатель в течение этого периода должен по требованию работника выплатить компенсацию за отпуск, статья 9 Конвенции ничего не говорит. С точки зрения как Трудового кодекса РФ, так и Конвенции фактическое использование отпуска и получение денежной компенсации за него - это разные способы реализации права на отпуск. По поводу замены отпуска денежной компенсацией Конвенция содержит отдельные правила. Статья 12 запрещает сторонам договариваться о неиспользовании минимального ежегодного оплачиваемого отпуска с заменой его компенсацией. А статья 11 говорит о том, что работнику после прекращения трудовых отношений с данным работодателем предоставляется оплачиваемый отпуск, пропорциональный продолжительности периода его работы, за который ему не было предоставлено отпуска, или же выплачивается денежная компенсация, или предоставляется эквивалентное право на отпуск в дальнейшем. При этом никаких ограничений по продолжительности периода, пропорционально которому определяется количество положенных работнику дней отпуска, не установлено. Получается, что Конвенция других правил по вопросу о денежной компенсации и не предусматривает. Она, как и Трудовой кодекс РФ, в принципе не допускает замену основного отпуска денежной компенсацией в период действия трудового договора, а обязывает работодателя компенсировать все неиспользованные дни отпуска деньгами только при увольнении. Значит, право работника на получение денежной компенсации за отпуск не может оказаться нарушенным, а срок, отведенный для судебной защиты этого права, не может начаться раньше дня увольнения.
Если исходить из обратного и предположить, что иск о взыскании компенсации за отпуск, поданный в период работы, подлежит удовлетворению, это будет означать, что суд может заставить работодателя сделать то, что по ТК РФ и Конвенции не является его обязанностью, а частично невозможно даже по обоюдному соглашению сторон. Отказ в иске, поданном в последний день трехмесячного срока, ввиду того что продолжающий трудиться работник не наделен правом требовать замены отпуска денежной компенсацией, лишает работника возможности получить такую компенсацию вообще, так как сразу после увольнения обращаться с таким иском будет уже поздно. Оба исхода дела, мягко говоря, не очень соответствуют принципам российского правосудия.
Подход, согласно которому работник до момента увольнения сохраняет право на все отпуска, не предоставленные ему своевременно, также распространен в судебной практике. Придерживающиеся его суды отмечают, что существование нормативно закрепленного срока для фактического предоставления отпуска не означает, что с момента его нарушения работодателем должен исчисляться трехмесячный срок для обращения в суд с иском о взыскании денежной компенсации за этот отпуск. С учетом статей 127, 140 и 392 ТК РФ такой срок по всем дням отпуска составляет три месяца со дня увольнения:
- определение Хабаровского краевого суда от 01.07.2015 N 33-4129/2015;
- определение Свердловского областного суда от 22.05.2015 N 33-7641/2015;
- определение Челябинского областного суда от 06.04.2015 N 11-3310/2015;
- постановление Приморского краевого суда от 02.03.2015 N 4Г-18/2015;
- определение Оренбургского областного суда от 21.01.2015 N 33-433/2015.
Отношение к пропуску срока, отведенного для предоставления отпуска, на наш взгляд, должно быть таким же, как и к нарушению срока выплаты заработной платы. В п. 56 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 разъяснено, что нарушение в виде невыплаты начисленной заработной платы носит длящийся характер и обязанность работодателя по своевременной и в полном объеме выплате работнику заработной платы, а тем более задержанных сумм, сохраняется в течение всего периода действия трудового договора, поэтому, пока трудовые отношения не прекращены, срок на обращение в суд по указанным суммам не может быть пропущен. Руководствуясь той же самой логикой, срок исковой давности по всем дням отпуска, однажды включенным в график отпусков, но так и не предоставленным, не может оказаться пропущенным в течение всего периода работы.
И наконец последний аргумент, в использовании которого не было бы необходимости, если бы не существующая практика толкования и применения Конвенции. Согласно ст. 19 Устава Международной Организации Труда ни в коем случае ратификация какой-либо конвенции любым членом Организации не должна рассматриваться как затрагивающая какой-либо закон, который обеспечивает более благоприятные условия для заинтересованных трудящихся, чем те, которые предусматриваются конвенцией. Поэтому все же усмотрев в Конвенции более жесткие, чем в Трудовом кодексе РФ, рамки срока исковой давности по требованию о компенсации за неиспользованные отпуска, необходимо заключить, что она ухудшает положение работника, и в связи с этим отказаться от ее применения в пользу российского закона.
Некоторые суды в настоящее время отказываются признавать срок исковой давности по требованию о взыскании компенсации за отпуск пропущенный раньше, чем наступило увольнение, используя при этом практически всю палитру изложенных выше доводов:
- определение Рязанского областного суда от 15.07.2015 N 33-1558/2015;
- определение Самарского областного суда от 02.07.2015 N 33-6641/2015;
- определение Смоленского областного суда от 09.06.2015 N 33-2163/2015.
Очевидно, что теперь слово за Верховным Судом РФ, который уполномочен давать судам разъяснения в целях обеспечения единообразного применения законодательства.
___________________________________
*(1) Стенограмма выступления опубликована в журнале "Актуальная бухгалтерия", N 8, август 2015 г.
