Сообщение от
Мазухина Анна
с другой стороны, и в Положении употребляется слово "работа", и 153-ю, регулирующую именно "работу", применять по закону к командировке надо... туманна логика законодателя, туманна.
Вопрос: Обычно (не в период командировки) сотрудники организации (ветеринарные врачи) работают с понедельника по пятницу по 7,2 часа в день, в период командировки (обычно продолжительностью 7 дней) они ежедневно трудятся по 12 часов.
В период выявления какого-либо опасного заболевания в очагах возникновения организуется работа круглосуточных постов, где ветеринарные врачи работают. Период работы постов для ветеринарных врачей оформляется как командировка.
Сколько смен подряд может работать ветеринарный врач при такой продолжительности рабочего дня? Как произвести оплату при такой продолжительности рабочего времени в выходные и нерабочие праздничные дни?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
При описанном в вопросе режиме работы сотрудник может трудиться (в том числе в командировке) в сумме не более 18,4 часов каждые два дня в период с понедельника по пятницу. Ограничений по частоте и продолжительности работы в выходные и нерабочие праздничные дни нет. Сверхурочная работа в будни должна быть оплачена по правилам ст. 152 ТК РФ, работа в выходные и праздники - по правилам ст. 153 ТК РФ.
Обоснование вывода:
Порядок направления работников в служебные командировки регулируется Трудовым кодексом РФ (далее - ТК РФ) и Положением об особенностях направления работников в служебные командировки, утвержденным постановлением Правительства РФ от 13.10.2008 N 749 (далее - Положение) во исполнение части второй ст. 166 ТК РФ.
В соответствии с частью первой ст. 166 ТК РФ служебная командировка - поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.
Отметим, что ни в ТК РФ, ни в Положении не содержится норм, регламентирующих режим выполнения командированным работником служебного поручения.
Вместе с тем выполнение распоряжения работодателя о направлении в командировку является одной из трудовых обязанностей работника, к которым согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ относится исполнение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п. (п. 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2). Как следует из ст. 91 ТК РФ, работник обязан выполнять трудовые обязанности в свое рабочее время. Правом требовать от работника выполнения его трудовых обязанностей в иное время работодатель в общем случае не наделен. Следовательно, и выполнение служебного поручения в командировке должно осуществляться работником в рамках установленного ему режима рабочего времени. Косвенно сделанные выводы подтверждаются апелляционным определением СК по гражданским делам Оренбургского областного суда от 29.01.2013 по делу N 33-567/2013 и апелляционным определением СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 17.02.2014 по делу N 33-528/2014, в которых указано, что во время служебной командировки работник находится при исполнении трудовых обязанностей. Его формальное отсутствие на рабочем месте не освобождает его от обязанности соблюдать условия трудового договора и правила внутреннего трудового распорядка. Представляется очевидным, что и работодателя факт направления работника в командировку не освобождает от обязанности соблюдать условия его трудового договора и положения своих локальных нормативных актов, в том числе в части режима рабочего времени.
Отметим, что п. 8 Инструкции Минфина СССР, Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 07.04.1988 N 62 "О служебных командировках в пределах СССР" (далее - Инструкция) предписывалось распространение на работников, находящихся в командировке, режима рабочего времени и времени отдыха тех объединений, предприятий, учреждений, организаций, в которые они командированы. Признавая данную норму не противоречащей закону, Верховный Суд РФ в своем определении от 27.08.2002 N КАС02-441 высказал мнение о наличии у командированного работника обязанности подчиняться правилам поведения, определенным в той организации, где им выполняются трудовые обязанности, и, как следствие, невозможности применения к этому работнику в период командировки режима труда и отдыха, установленного организацией-работодателем.
Однако приказом Минфина России и Министерства труда и социальной защиты РФ от 15.12.2014 N 147н/1044 Инструкция признана не действующей на территории РФ. Таким образом, на нормативном уровне на сегодняшний день отсутствуют документы, позволяющие сделать вывод о праве работодателя определять командированному работнику время выполнения служебного поручения за рамками его рабочего времени. Кроме того, норму п. 8 Инструкции и ранее исполнить было довольно проблематично. Трудовое законодательство не содержит понятия "режим рабочего времени организации". Соответствующий режим должен устанавливаться лишь в отношении работников. При этом ТК РФ позволяет устанавливать различный режим рабочего времени для разных работников организации, даже если они работают по одной должности или профессии. В связи с этим представляется не вполне понятным, какому именно режиму рабочего времени должен был подчиняться командированный работник в такой ситуации. Также отметим, что объективная невозможность работника выполнять те или иные обязанности в рамках служебного поручения в свое рабочее время (например в связи с тем, что для конкретных работников принимающей организации, с которыми командированному работнику необходимо взаимодействовать для выполнения поручения, это время является временем отдыха) вовсе не свидетельствует о праве работодателя требовать от работника выполнения указанного поручения за рамками его рабочего времени.
Таким образом, по нашему мнению, работодатель вправе требовать от работника выполнения служебного поручения в командировке только в рабочие дни по графику работника и только в рамках установленной для него продолжительности рабочего дня.
Вместе с тем закон не содержит запрета на привлечение работника в командировке к выполнению трудовых обязанностей в нерабочее время с его согласия. Применительно к выходным и праздничным дням о такой возможности явно свидетельствует п. 5 Положения, в соответствии с которым оплата труда работника в случае привлечения его к работе в выходные или нерабочие праздничные дни производится в соответствии с трудовым законодательством РФ. Следовательно, выходные и праздничные дни в командировке, в течение которых работник не отдыхал, а привлекался к выполнению служебного поручения, должны оплачиваться по правилам, установленным ст. 153 ТК РФ.
Что же касается возможности привлечения командированного работника к сверхурочной работе, то данный вопрос на сегодняшний день является спорным. В соответствии с частью первой ст. 99 ТК РФ сверхурочная работа - это работа, выполняемая работником по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени. Как следует из части второй ст. 57 ТК РФ, под работой следует понимать выполнение работником своей трудовой функции. В ст. 166 ТК РФ, в свою очередь, указано, что работник выполняет в период командировки служебное поручение, а не трудовую функцию. По мнению некоторых специалистов, из данных положений законодательства следует, что привлечь командированного работника к сверхурочной работе невозможно, поскольку работник в командировке в принципе не выполняет работу (смотрите, например, Садеков Д. В командировке сверхурочной работы не бывает // "Вопросы трудового права", N 3, март 2012 г.).
Однако нам противопоставление терминов "работа, трудовая функция" и "служебное поручение" представляется неверным. Безусловно, указанные понятия не тождественны. По нашему мнению, в общем случае "служебное поручение" представляет собой более узкий круг обязанностей по сравнению с трудовой функцией. Служебное поручение далеко не всегда требует от работника выполнения его трудовой функции в полном объеме, однако обязанности, которые он выполняет в командировке, всегда должны представлять собой часть этой трудовой функции, поскольку требовать от работника выполнения работы, не предусмотренной трудовым договором, работодатель, в соответствии со ст. 60 ТК РФ, не вправе. Вывод о невозможности включения в служебное поручение тех обязанностей, которые не являются частью трудовой функции работника, подтверждается и судебной практикой (апелляционное определение СК по гражданским делам Омского областного суда от 22.10.2014 N 33-6768/2014, определение СК по гражданским делам Суда Чукотского автономного округа от 07.04.2011 N 33-72/2011). Таким образом, по нашему мнению, оснований говорить о том, что выполнение служебного поручения не является выполнением трудовой функции, не имеется. Выполняя служебное поручение, работник тем самым выполняет и трудовую функцию. Ведь и в обычные рабочие дни по месту своей работы работник далеко не всегда выполняет все свои должностные обязанности. Исходя из конкретных обстоятельств и поручений работодателя, от работника может требоваться выполнение в конкретные дни лишь той или иной части его трудовой функции. Это, однако, вовсе не означает, что в эти дни работник не работает.
Отметим, что некоторые суды прямо указывают на факт выполнения работником в командировке именно трудовой функции. Так, в уже упоминавшемся выше определении Верховного суда РФ от 27.08.2002 N КАС02-441 говорится, что в период командировки работник осуществляет трудовую функцию за пределами организации, с которой он состоит в трудовых отношениях. На выполнение командированным работником трудовой функции указывается и в иных судах общей юрисдикции (кассационное определение СК по гражданским делам Омского областного суда от 01.02.2012 по делу N 33-782/2012). В арбитражной практике суды при определении природы выплат, связанных с командировкой, также исходят из факта выполнения работниками в этот период трудовой функции (смотрите, например, решение Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.01.2005 N 16141/04). Вывод о том, что выполнение служебного поручения является для работника работой, подтверждается и Положением, п. 5 которого, как уже говорилось выше, регулирует порядок оплаты привлечения работника в выходные и праздничные дни в период командировки именно к работе.
Учитывая сказанное, мы полагаем, что привлечение работника к сверхурочной работе в период командировки возможно по общим правилам, предусмотренным ст. 99 ТК РФ, и с оплатой в порядке, установленном ст. 152 ТК РФ. Отметим, что вывод о необходимости оплаты сверхурочной работы, осуществляемой работником в командировке, подтверждается и судебной практикой (апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного суда Удмуртской Республики от 23.10.2012 по делу N 33-3369/2012, апелляционное определение Тюменского областного суда от 18.04.2012 N 33-1500/2012, апелляционное определение СК по гражданским делам Ульяновского областного суда от 04.12.2012, а также решение Челябинского областного суда от 25.02.2015 по делу N 7-122/2015). Аналогичные разъяснения дают и специалисты Минтруда и ГИТ (письмо Минтруда России от 14.11.2013 N 14-2-195, ответы на вопросы от 28.11.2014, от 28.03.2014 по адресу онлайнинспекция.рф/questions в разделе "Вопросы пользователей").
Порядок привлечения работников к работе в выходные и праздничные дни и к сверхурочной работе (в том числе в части установления подлежащих оформлению в этом случае документов) определен соответственно ст.ст. 113 и 99 ТК РФ.
Так, согласно части восьмой ст. 113 ТК РФ привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится по письменному распоряжению работодателя. Иных требований к форме такого распоряжения, кроме указания на его письменное оформление, законом не установлено. Следовательно, работодатель вправе как оформить данное распоряжение в виде отдельного приказа, так и, например, включить указание на привлечение работника к работе в выходные дни в приказ о направлении работника в командировку, если работодателю заранее известно о наличии такой необходимости.
За исключением случаев, поименованных в частях третьей и четвертой ст. 113 ТК РФ, привлечение работника к работе в выходной или нерабочий праздничный день допускается только с его письменного согласия (часть вторая, часть пятая ст. 113 ТК РФ). Таким образом, для соблюдения всех требований, предъявляемых законом к рассматриваемой процедуре, работодателю необходимо иметь такое согласие. При этом и в данном случае иных требований к указанному документу, кроме письменной формы, закон не содержит. Такое согласие может быть оформлено как в виде соответствующей визы работника на распоряжении работодателя о привлечении к работе в выходной день, так и в виде отдельного документа, в котором работнику следует указать, когда и на каких условиях он согласен быть привлеченным к работе в выходной день.
Также обращаем Ваше внимание, что по общему правилу привлечение работника к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (часть пятая ст. 113 ТК РФ).
Необходимость наличия приказа работодателя для привлечения работника к сверхурочной работе прямо из содержания ст. 99 ТК РФ не следует. Вместе с тем в части первой данной статьи указывается на необходимость наличия инициативы работодателя для привлечения работника к сверхурочной работе. В какой форме будет выражена данная инициатива, закон не оговаривает. Однако представляется целесообразным и в этом случае оформить соответствующее распоряжение в письменной форме: отдельным приказом или в рамках документов, оформляющих саму командировку. В то же время отсутствие письменного распоряжения работодателя о привлечении работника к сверхурочной работе не свидетельствует об отсутствии такой работы, если установлено, что она выполнялась по поручению работодателя (апелляционное определение Тюменского областного суда от 18.04.2012 N 33-1500/2012, апелляционное определение СК по гражданским делам Ульяновского областного суда от 04.12.2012, письмо Минтруда России от 14.11.2013 N 14-2-195).
Привлечение работника к сверхурочной работе также требует его письменного согласия, за исключением случаев, поименованных в части третьей ст. 99 ТК РФ, и учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, за исключением случаев, поименованных в части второй ст. 99 ТК РФ (часть четвертая ст. 99 ТК РФ).
Отметим, что в соответствии с частью шестой ст. 99 ТК РФ продолжительность сверхурочной работы не должна превышать для каждого работника 4 часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год. При описанном в вопросе режиме работы сотрудник может трудиться (в том числе в командировке) в сумме не более 18,4 часов каждые два дня (7,2 часа х 2 дня + 4 часа) в период с понедельника по пятницу. Несоблюдение указанных ограничений (как в рассматриваемой ситуации, поскольку сотрудники ежедневно перерабатывают по 4,8 часа) является нарушением работодателем требований трудового законодательства, однако не освобождает его от необходимости оплатить весь объем выполненной работником сверхурочной работы. Ограничений по частоте и продолжительности привлечения сотрудников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни законодательство не содержит.
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Мазухина Анна
Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Кудряшов Максим
23 августа 2016 г.
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.
